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李顺德:企业品牌战略中的法律风险控制与防范问题

分享按钮 日期:2007-08-08 浏览:1936 作者:品牌中国 来源:本站原创

 中国社会科学院知识产权中心副主任、中国法学会知识产权研究会副会长 李顺德

    2007年8月8日-9日,第四届品牌中国高峰论坛于首届中国品牌节期间在北京隆重召开。高峰论坛包括七大分论坛,分别是中国品牌的奥运机遇和国际化路径、企业品牌战略中的风险控制与防范、千岛湖•中国自驾车旅游品牌高峰论坛、千岛湖?中国自驾车旅游品牌颁奖典礼、媒体变革时代的品牌建设、品牌中国与企业社会责任、以国际品牌为镜 打造世界吉利。

    在分论坛--“企业品牌战略中的风险控制与防范”中,中国社会科学院知识产权中心的李顺德老师发表主题演讲,全文如下:

    各位来宾,下午好。

    非常高兴参加这个论坛,我们这个论坛的主题是关于企业品牌风险控制与防范的问题。对于整个品牌,我缺乏全面的研究,因为我们主要是研究知识产权法的,从知识产权的角度,从法律的角度,对品牌的问题发表一些看法。所以我就把我的这个题目定成企业品牌战略中的法律风险控制与防范问题。

    我今天想谈三个问题,在我的研究和实际接触当中,在品牌问题上涉及到三个法律上的问题。

    第一,脱离法律保护区谈品牌战略是对企业的一大误导。

    第二,将品牌与知识产权分离,对立是品牌战略的一大误区。

    第三,正确理解、认识、对待驰名商标是品牌战略的一大难题。
   
    一、脱离法律保护区谈品牌战略是对企业的一大误导。

    现在我们的品牌战略开始热起来了,大家都在谈品牌,不仅是我们的企业界、行业界,包括我们新闻界,大家对品牌讨论的非常多,这方面的研讨会也非常多。有些我们参加了,有些也没有参加。看到各方面的报道,在报道当中也好,在实际参加的会议当中,我感觉这方面还是存在一些问题需要探讨。

    现在很多人把品牌问题抽象化,就着品牌讲品牌,而不讲它法律实质和法律本质。这样的结果使得企业在品牌战略当中很少考虑到其中的法律问题。

    由于这方面考虑的少,所以使得企业的品牌在品牌战略过程当中,会出现这样那样的一些偏向,或者是不足。所以我在这儿呼吁这个问题。

    我们的品牌战略一定不要脱离开法律保护。因为什么?因为我们市场经济是法制经济,在市场经济条件下,你推行品牌战略,你这个品牌战略不讲法,后果可想而知。
    为了把这个问题讲清楚,我想从法律的角度,把这样几个问题谈谈个人的看法。对于什么是品牌,什么是品牌战略,品牌的法律保护,这些问题到底是怎么回事,从这个角度谈一下。

    1、什么是品牌。

    作为品牌来讲,我们经常讲实际上品牌并不是一个法律用语,在法律上并没有具体讲品牌到底是什么。那么法律上通常讲的是什么呢?讲的是商标。所以就有一个品牌、商标之间的关系。实际上我们讲品牌一般而言是指商标、商号、商誉等综合概括的俗称。品牌核心是多种类型的知识产权。为什么这样讲?我们先看看商标是什么?从法律上讲商标是企业将自己的商品或服务与其他企业的商品或服务加以区别的可识别标记,是啊商品经济所产生的一种特殊的专用商业标记。

    商标是知识产权保护的客体。

    品牌是指泛指商标、商号、商誉,即那些在公众中享有一定声誉的商标。

    商号就是厂商字号简称。商号是指企业在经营活动中用于表征自己特殊名称的一种商业标记,是企业名称的一个组成部分,是用以区别不同企业的主要标志。比如说全聚德集团,这就是它的商号,同时也是注册商标。

    商誉是指企业或商家的商业信誉,往往是通过商业标识来体现的,商誉是一个企业的经营管理水平、人员素质等在同行中所处的地位和影响力综合体现。

    概括说起来,商誉也是一种知识产权,在国际范围内得到大家的共识。本身来讲也是多种知识产权的综合体现。

    2、品牌战略。

    品牌战略按照我们的理解,品牌战略是以对商标、商号、商誉等无形资产的投入、运作,来发展经济、发展产业、发展企业的经营机制和竞争策略。它是以对这样多种类型的知识产权的一种投资来经营来运作,这样的一种策略。

    品牌战略具体说就是要树立品牌意识,争创名牌品牌,以品牌推动、促进产业的发展。

    这是我们从法律上的理解。

    3、品牌的法律保护。

    品牌不是一个法律概念,品牌的法律保护主要是借助与商标、商号、商誉的法律保护。从保护力度上来讲,法律对商标的保护力度一般要强于对商号和商誉的保护,对品牌的法律保护主要是商标法的保护和反不正当竞争法的保护。

    4、脱离法律保护区谈品牌战略是对企业的一大误导。
    市场经济是法制经济,品牌战略的基础是品牌,品牌有赖于法律保护。不讲品牌的法律实质,不谈品牌的法律保护,光谈品牌战略对企业是一种误导。

    这样的教训是很多,由于时间关系不展开了,我只是提出这样一个观点。
   
    二、将品牌与知识产权分离、对立是品牌战略一大误区。

    我们谈到品牌的时候,经常说我们要加强知识产权保护,或者加强对品牌的保护,往往把品牌和知识产权并列起来了。这个就给人形成一种印象,是什么呢?就是知识产权是知识产权,品牌是品牌,品牌和知识产权是平行的。这种看法非常广泛,在我们很多中央文件,和国家发展的规划里头,也是这么提的。可见它不是少数人的看法。就是把知识产权和恩品牌完全对立起来,完全分割开来。

    1、实际上品牌知识就是知识产权,你硬隔开,是一种错误的误导和误区。

    2、品牌战略现在也讲,但是讲到品牌战略的时候,也是品牌战略是品牌战略,知识产权战略是知识产权战略,也把两者对立起来,分割开来。实际上我们现在讲的品牌战略只是知识产权战略当中的一个分支。它的实质也是一个知识产权战略。所以在前几年我们在制订研究国家知识产权战略当中,就把这个问题再次提出来。就是说我们国家知识产权战略应该包括品牌战略,而不能分割出去。

    3、现在实际上在实际生活当中,或者实际行政管理当中,也存在着这种现象,把品牌和知识产权的管理完全分开。我觉得这样一种倾向,恐怕也是不利于我们品牌战略的发展。
   
    三、正确理解、认识、对待驰名商标是品牌战略一大难题。

    关于驰名商标的问题,现在驰名商标问题为什么说是一大难题?大家知道,现在我们一搞品牌战略,大家都很重视。在重视品牌战略过程当中,一个提的要创名牌,这个提的很多了。各个企业都讲要培养自己的名牌,创造自己的名牌。再一个呼声比较高的就是要争创驰名商标。甚至现在对于驰名商标的呼声,超过了名牌。为什么呢?大家知道,现在我们各个省都开始鼓励企业争创驰名商标,如果哪个企业创一下中国驰名商标,省里奖励100万,这不是少数省。然后到了地市一级,除了省里的奖励以外,经济条件比较好的地市,我再拿出100万奖励你,甚至有些发达地区一些县经济实力比较强,我县里再奖励你100万。所以企业就把国家给我的这几百万拿出来,找一个中介机构去考定,要不然对半分,要不然给你,只要把驰名商标拿下来就行了。所以变成把驰名商标跟过去评国优产品似的,你拿了一个驰名商标,就吃一辈子,永远是驰名商标。
    我们地方官员、行业领导,把驰名商标看作是一种荣誉,一旦拿到驰名商标永远就是了。看作是一种政绩。下达指标,咱们这个省,或者咱们这个地区,今年得拿下几个中国驰名商标,拿不下拿你示问,在这种情况下,就跟下达计划似的,完不成计划就是问题,政绩不好影响着自己的升迁。所以围绕驰名商标出现一系列的问题,逼着大家去找歪门邪道。

    还有一种说法,国家拿出钱来,最后去创造条件,制造腐败。因为拿着国家的钱去搞各种动作,最后把驰名商标拿下来了。出现这样一系列的问题。

    到底驰名商标应该是一个什么情况呢?我在这儿适当讲一下。

    1、品牌、名牌和驰名商标的关系。

    名牌是什么,我理解名牌就是有相当知名度的品牌,泛指有名的商标、商号、商誉,那些在公众中享有一定声誉、具有一定知名的商标、商号,有时也可以直知名的商品。商标、商号、商誉都是属于知识产权法律范畴的法律术语,是知识产权的保护客体。

    驰名商标是在一定地域范围为相关公众广为知晓并享有一定声誉的商标。

    2、驰名商标的特殊保护。

    对于驰名商标,为什么大家比较热衷呢?因为从法律上来讲,现在我们对驰名商标的保护,比一般的注册商标和未注册商标提供了一些特殊的保护。

    (1)对于未注册驰名商标的保护。商标法第13条第1款:“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿他人未在中国注册的驰名商标容易导致混淆的,不予注册并禁止使用”。如果你不是驰名商标,谁先提出来,这个商标注册就给谁,不能说人家先注册,你再要求把它撤掉。唯独对于驰名商标有这样的特殊保护,这个不仅在中国,是巴黎公约规定的,所有成员国都要执行这个。

    (2)对已经注册驰名商标有条件的跨类保护。

    商标法第13条第2款,就不相同或不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿、翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册,并禁止使用。

    如果你是一个已经注册的商标,按照我们一般的注册商标,只能在相同或者类似的商品范围内不让别人使用、注册和我已经注册商标相同或者近似的商标。保护范围是在相同和类似的商品范围内,如果在和你不相同,不类似的商品上,它要是用和你相同、近似的商标,你就管不着了。这是对一般的注册商标。

    而对于驰名商标,它的保护范围就有可能扩大,扩大到 和它不相类似的商品范围。尽管你是在和我不类似的商品范围,但是我这个商标是符合驰名商标条件的。你又和我这个驰名商标是相同或近似的。即便用在和我相关的商品范围,如果能造成混淆,有可能误导公众的话,我也有权主张不让你用。一般的商标不能提供这种保护。这种保护是从哪来的呢?就是与WTO贸易有关的协议。所以这就是我们讲的所谓驰名商标跨类保护。但是驰名商标跨类保护必须是注册商标,这种跨类保护不是绝对的,不是所有注册驰名商标都可以跨类保护。是有条件的,当这种使用对公众误导的时候,就可以限制它。

    这是我们讲所谓对驰名商标特殊法律保护。
   
    (3)驰名商标的认定原则。

    你是驰名商标可以被保护,但是你只是一个知名品牌,是不是可以享受法律保护呢?不行。如果我们把品牌战略和名牌战略和商标保护隔离开,尽管说我是中国名牌,在法律上没有什么特殊的地方,法律不承认,到国外也不承认。但是如果你主张我这是一个驰名商标,不仅在中国,从法律上是有保护根据的,而且到所有WTO成员国,到所有的巴黎公约成员国都认驰名商标,都要给驰名商标提供这样比较特殊的法律保护。所以我说如果你把品牌战略、名牌战略跟知识产权保护完全割裂开,你这些本来有可能得到的一些法律上的特殊保护,就没了。尽管你自己说我是中国名牌,到了国外没人认。但是你说我在中国是驰名商标,它会加以考虑的。
   
    大家对驰名商标了解了,但是又出现误区。驰名商标的认定原则是什么呢?个案处理,被动认定。这是一个国际上都承认的原则。什么叫个案处理,被动认定呢?所谓被动认定就是说驰名商标不像评优似的,我觉得我的产品不错了,我要求有关部门给我评,我是优质品,我是国优,是我自己主动提出来的。被动认定是当一个商标受到侵害的时候,需要用法律来保护,来作为一般的注册商标,已经不能保护它的合法权益,而自己的商标又具备了驰名商标的条件。应该按驰名商标给它提供保护,怎么办呢?在这种被动受侵害的情况下,可以通过法律的途径,要求有关部门给我认定我是驰名商标,应该给我们提供必要的、特殊的法律保护。这是在这种情况下,才需要驰名商标的认定。

    所以由此我们可以得出一个结论,驰名商标没有经过认定的,不等于它不具备驰名商标的条件,只是说它没有受到侵害,不需要去认定。一旦需要的时候,就可以认定。而经过认定的驰名商标,不一定永远是驰名商标。所以我们再讲一下个案处理的意思。

    个案处理的时候,就是一个商标受到被动侵害,需要做驰名商标认定的时候,经过有关部门的认定,你是驰名商标,应该给你提供法律保护,认定你符合驰名商标的条件。这种情况下,你是一个中国驰名商标,但是这种认定,仅在本案当中有效。至于这个案子审理完了,结案后,你的驰名商标使命就完成了。所以并不是像大家理解的在某一个案子当中,认定它是驰名商标,它以后就永远是了,所以就可以打广告了,我是中国驰名商标。严格的说这种打法,按广告宣传,某某商标是驰名商标,这种宣传本身是违反广告法,是一种违法的广告。但是现在没有人去追查它。为什么呢?就是我说成了一个难题。如果真的查完了,可能一大批企业认定驰名商标积极性就没了。好不容易搞一个案子,认定了驰名商标,这个案子一结束,我不是驰名商标了,我还花钱弄那个干吗?

    所以一方面鼓励企业争创驰名商标,同时又看到有些不对头的地方,到底怎么办?所以有关部门觉得比较难办。

    我们国家认定驰名商标三个途径,第一个,申请注册商标的过程中,通过国家工商局商标局可以认定,第二个,国家工商总局商标评审委员会,对于已经注册的商标发生争议之后可以认定。第三个,通过法院。法院在知识产权纠纷处理过程当中。比如说我们受理中级以上的法院。在这个认定当中是可以的。但是都要遵循一个原则,个案处理,被动认定。现在问题就出现在这儿,三个途径都可以认定,一旦认定就大肆做广告,永远是驰名商标,现在意识到这个问题,开始纠偏。

    所以我们讲未经认定的商标未必不是驰名商标,现在世界上很多,美国的、日本的,大家一张口就知道的商标是不是驰名商标,我相信大家都承认,可口可乐是不是,IBM是不是?不用问,大家都认为是,但是它在中国许多被认定为驰名商标,但一定需要的时候,我相信它提出来自己是驰名商标,肯定被认定,没有任何问题。相反我们国家通过三个渠道,最近报道国家商标局系统认定驰名商标已经800多件了,这些商标拿出来,大家可能很多都不知道。这样认定的中国驰名商标,究竟有多大意义。花了那么多钱,还费劲认定驰名商标,最后大家还是不知道。这样的认定本身有什么意义呢?

   4、驰名商标认定和宣传存在的问题。

    在中国来讲,现实当中,驰名商标认定和宣传存在的问题,是一个很大的难题。我们大家可能是做媒体的,对这个可能不了解,过去媒体也是这么宣传的,但是仔细想的话,这里头有很多问题。所以我希望今后大家在宣传过程中,能够注意这个问题。这次在商标法的修改中提出了这个问题,在我们将来对广告法的修改,也提出这个问题。怎么来解决这个问题?如果这个问题不解决,那么给我们整个的驰名商标认定也好,品牌战略也好,会造成很大的损失。所以今天我是把这样几个问题提出来,也是我们在实践当中,在涉及到品牌战略的问题上有这么几个实际问题。引起大家的注意。

    我们希望我们能够通过这样的一些案例也好,实际情况也好,大家能够对这个问题有一个正确的理解,这样才能使中国的品牌战略也好,名牌战略也好,知识产权保护也好,能够走上一个正常的轨道,而不误入歧途。不然的话,我们这儿搞的热热闹闹,但是你到国外去,你看人家有那么多公认的驰名商标,并没有像中国炒的这么热闹,但是并不妨碍人家的品牌成为世界品牌,我们吵闹半天,拿到世界上,人家不承认,这是一个很实际的问题。

    谢谢大家。

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